前言：
自國家衛(wèi)生健康委員會2020年第1號令對新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施以來，工程相關(guān)行業(yè)諸多專業(yè)人士都在探討如何應(yīng)對此次新冠疫情問題，工程法律界專業(yè)人士也提出了很多對策和措施。
從我們團(tuán)隊(duì)了解的情況來看，很多建筑企業(yè)已經(jīng)采取了諸如向發(fā)包人發(fā)索賠函或不可抗力通知函等方式來主張自己的損失賠償權(quán)利，或是免除自己的工期延誤責(zé)任。
我們發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)采取的很多應(yīng)對疫情法律措施存在錯誤或不完善之處，其中最突出的一點(diǎn)，是建筑企業(yè)僅知道用不可抗力條款來主張權(quán)利或免除責(zé)任，而不知更多場合需用情勢變更規(guī)定來解決問題，由此可能導(dǎo)致其承擔(dān)不利之法律后果。
此外，建筑企業(yè)在不可抗力的通知方式、防控費(fèi)用及漲價費(fèi)用索賠、合同解除的條件、政府主管部門文件的理解、訴訟仲裁的準(zhǔn)備等方面，都或多或少存在著認(rèn)識上的不足或錯誤，這些均可能損害建筑企業(yè)的合法利益，并不利于發(fā)承包雙方矛盾和糾紛的解決。
本文旨在對上述建筑企業(yè)法律應(yīng)對措施之錯誤或不足進(jìn)行解析，指出其中錯誤或不足之原因，并提出切實(shí)可行的替代方案，以供建筑企業(yè)決策參考，本文對建設(shè)單位、監(jiān)理單位等相關(guān)方亦有助益。
目錄 一、只知不可抗力，不知情勢變更 （一）建筑企業(yè)的普遍錯誤做法 （二）不可抗力與情勢變更之區(qū)別 （三）不可抗力應(yīng)作為情勢變更事由之一
（四）新冠疫情致建筑企業(yè)無法進(jìn)行施工時，應(yīng)按不可抗力條款處理
（五）新冠疫情致建筑企業(yè)履行艱難時，應(yīng)按情勢變更規(guī)定處理 1、勞務(wù)工人不能及時全面到位 2、材料設(shè)備供應(yīng)不足 3、人材機(jī)價格漲價 4、防疫措施增加費(fèi)用，降低工效 5、各方交流障礙導(dǎo)致問題和矛盾得不到及時解決 二、不可抗力通知的方式、時間、內(nèi)容錯誤 （一）錯誤采用索賠程序發(fā)出不可抗力通知 （二）未及時發(fā)出不可抗力通知 （三）不可抗力通知的內(nèi)容不全或不適當(dāng) 三、誤用不可抗力條款要求索賠人材機(jī)漲價費(fèi)用 四、錯誤計算應(yīng)順延的工期 五、誤認(rèn)為地方住建主管部門的調(diào)價通知或指導(dǎo)意見可以推翻合同約定 （一）地方住建主管部門針對此次新冠疫情相繼發(fā)布建設(shè)工程計價的相關(guān)文件 （二）地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價等文件的法律性質(zhì) （三）地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價等文件的適用 1、對建設(shè)工程合同各方的適用問題 2、法院對于該類文件的適用問題 六、誤認(rèn)為所有受此次疫情影響的損失都由發(fā)包人承擔(dān) 七、誤認(rèn)為受疫情影響可以隨便解除合同 八、忽視主動與發(fā)包人進(jìn)行友好協(xié)商的重要性、未做好提起訴訟仲裁的準(zhǔn)備
我們從很多渠道了解到的信息來看，很多建筑企業(yè)都向發(fā)包人發(fā)出了關(guān)于新冠疫情的索賠函或通知函，這些函件的內(nèi)容基本大同小異，其內(nèi)容一般是：此次新冠疫情構(gòu)成不可抗力，因此事造成的工期延誤要求順延，造成的停窩工損失、疫情防控費(fèi)用、現(xiàn)有的和未來的人材機(jī)價格上漲的損失由發(fā)包人承擔(dān)。
這些表述的法律邏輯是，因?yàn)樾鹿谝咔槭遣豢煽沽Γ裕纱藢?dǎo)致的所有不利益均由發(fā)包人承擔(dān)。我們認(rèn)為，這個法律邏輯是存在問題的，忽略了情勢變更相關(guān)法律規(guī)定，而且不利于發(fā)承包雙方的友好協(xié)商，不利于雙方共擔(dān)風(fēng)險，共克時艱，最終實(shí)現(xiàn)共贏。
（二）不可抗力與情勢變更之區(qū)別
我國立法對不可抗力與情勢變更采“二元結(jié)構(gòu)”，即分別立法，分別發(fā)揮不同的功能。對于不可抗力，主要規(guī)定在《合同法》、《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》里，《合同法》、《民法總則》均規(guī)定：不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。對于情勢變更，因?yàn)閾?dān)心情勢變更與商業(yè)風(fēng)險無法區(qū)分，導(dǎo)致“合同必須嚴(yán)守”之原則動搖等原因，未被寫入《合同法》中，而是后來以司法解釋的形式予以規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。” 兩者的主要區(qū)別在于：（1）最重要的，是二者的功能不同。就其本質(zhì)而言，情勢變更條款和不可抗力條款并非兩種可以按照發(fā)生原因完全厘清適用的規(guī)則，要將兩者的關(guān)系理順必須從其功能定位入手。不可抗力條款是作為免責(zé)事由被引入《合同法》，而情勢變更制度是作為對合同拘束力的例外情形被納入到體系之中的。兩者在制度層面的功能區(qū)別明晰，在適用層面上亦當(dāng)涇渭分明。[1]（2）對 合同履行的影響不同。在通常情況下，不可抗力必然導(dǎo)致合同不能履行或部分不能履行。情勢變更原則的適用，并不要求合同無法履行，情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結(jié)果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導(dǎo)致顯失公平。故，區(qū)分不可抗力與情勢變更的基準(zhǔn)線在于是否能被履行。[2]（3）二者不可預(yù)見之程度不同。在不可抗力條件下，當(dāng)事人是幾乎完全不能預(yù)見，而情勢變更允許當(dāng)事人有一定程度的預(yù)見性。（4）權(quán)利作用不同。當(dāng)事人主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當(dāng)然地導(dǎo)致合同的變更和解除，法院的判決是形成判決，而不是確認(rèn)判決。而不可抗力場合的解除是基于當(dāng)事人行使解除權(quán)的解除，一方當(dāng)事人依意思通知即可完成，無須對方同意，也無須由法院進(jìn)行確認(rèn)。（5）可約定性不同。尤其需要指出的是，當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力條款，包括對不可抗力的具體范圍作出約定；但是對于情事變更來說，當(dāng)事人是不能夠也不 可能在合同中作出約定的。[3]（6）抗辯權(quán)不同。在適用不可抗力規(guī)則的場合，當(dāng)事人因不能履行，當(dāng)然地享有中止履行的抗辯權(quán)，當(dāng)事人中止履行不承擔(dān)違約責(zé)任。而在適用情勢變更規(guī)定的場合，當(dāng)事人具有與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商變更或解除合同的義務(wù)，如協(xié)商不成，則只能通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求變更或解除，當(dāng)事人并不具有中止履行的抗辯權(quán)。申言之，若當(dāng)事人協(xié)商不成，又不起訴，則其中止履行的行為將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
正因不可抗力與情勢變更二者存在著以上明顯的區(qū)別，建筑企業(yè)在應(yīng)對新冠疫情時，如果將二者混淆誤用，則可能導(dǎo)致不利法律后果的承擔(dān)。
（三）不可抗力應(yīng)作為情勢變更事由之一
從《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》來看，把不可抗力排除在了情勢變更的事由之外。但是，實(shí)際上，不可抗力與情勢變更從事由的角度來進(jìn)行區(qū)分，是很難的，因?yàn)槎叨季哂胁豢深A(yù)見性，都是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，且多發(fā)生在自然災(zāi)害、社會事件等場合。
我們認(rèn)為，除了上述因?yàn)槎邚氖掠山嵌炔缓脜^(qū)分外，不可抗力應(yīng)作為情勢變更事由之一，有如下理由：
1、為了鼓勵繼續(xù)交易、維持法律關(guān)系穩(wěn)定的需要
不可抗力制度的功能更多在于免除責(zé)任和解除合同，而實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力的情況下，也存在合同履行艱難的情況。根據(jù)北京市第二中級人民法院法官對非典疫情的分析。非典型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，導(dǎo)致合同義務(wù)不能履行的情況可細(xì)分為三種類型：一是合同全部不能履行； 二是合同部分不能履行 ; 三是合同一時不能履行(或者說合同不能如期履行)。不同的履行不能類型會導(dǎo)致不同的法律后果… 對于一時不能或部分不能履行的合同，債權(quán)人要求變更合同或延期履行的，法院應(yīng)判令當(dāng)事人變更合同延期履行或部分履行。[4]事實(shí)上，北京市第二中級人民法院法官對后兩種類型的處理，實(shí)質(zhì)上是情勢變更的處理方式，即請求法院變更合同，而這無疑是為了鼓勵交易，不鼓勵隨意解除合同。
2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢變更規(guī)定解決不可抗力引起之爭議
在“成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為：“鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖３６年未遇的罕見低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預(yù)見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價款，實(shí)際是要求對《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進(jìn)行變更，符合合同法和本院上述司法解釋（作者注：指《合同法》司法解釋二）的規(guī)定，本院予以支持。”
從上述案例可以看出，鄱陽湖３６年未遇的罕見低水位系不可抗力，而最高人民法院是用情事變更相關(guān)規(guī)定來解決不可抗力導(dǎo)致的爭議。
3、部分高級人民法院出臺的應(yīng)對新冠疫情的指導(dǎo)意見認(rèn)可新冠疫情為情勢變更的事由
江蘇省高級人民法院《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定：“依法妥善審理與疫情防控有關(guān)的合同糾紛案件。合理認(rèn)定疫情對合同履行的影響。因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，適用合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定處理。合同成立后因疫情形勢或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關(guān)于情勢變更的規(guī)定，因合同變更或解除造成的損失根據(jù)公平原則裁量。對于因疫情防控導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同、房屋租賃合同等糾紛，當(dāng)事人就相關(guān)責(zé)任、損失承擔(dān)有明確約定的，除法律、法規(guī)以及疫情防控政策另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的約定處理，一方當(dāng)事人事后以公平分擔(dān)等為由反悔的，不予支持。”
浙江省高級人民法院民事審判第一庭發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實(shí)施意見（試行）》第二、2條規(guī)定：“由于疫情原因,繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則,依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二》等規(guī)定對相關(guān)情形進(jìn)行認(rèn)定。 ”
從以上江蘇和浙江省高院的規(guī)定來看，此次新冠疫情，既可以按照不可抗力的規(guī)定處理，也可以在某些情況下適用情勢變更的規(guī)定。
4、《民法典（草案）》已刪除了情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述
2019年12月28日上午第十三屆全國人大常委會第十五次會議決定將已經(jīng)全國人大常委會會議審議的民法典草案提請將召開的十三屆全國人大三次會議審議。
在《民法典（草案）》(2019.12.28)最終官方版本第五百三十三條規(guī)定：“ 合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的,受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同”。
雖然 《民法典（草案）》尚未通過，但是未來的《民法典》刪除情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述是大概率事件。
因而，情事變更并非完全排斥不可抗力。從合同法的發(fā)展趨勢來看，情事變更不排斥不可抗力也是一種趨勢，這是比較法普遍認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)。[5]
此次新冠疫情因其突發(fā)性、影響之廣泛性、后果之嚴(yán)重性、各項(xiàng)政府管控措施之嚴(yán)格性，無疑是一種不可抗力，且該定性已被相關(guān)政府部門、法律專業(yè)人士廣泛認(rèn)可。根據(jù)以上分析，不可抗力可作為情勢變更之事由，因此，此次新冠疫情亦可作為當(dāng)事人向法院提出變更或解除合同之事由。但此二者有不同的適用場合和法律功能，不可混用。
（四）新冠疫情致建筑企業(yè)無法進(jìn)行施工時， 應(yīng)按不可抗力條款處理
如上文所述，不可抗力與情勢變更區(qū)別之一就是對合同履行的影響不同。在因新冠疫情影響致建筑企業(yè)無法進(jìn)行施工之場合，應(yīng)按不可抗力條款處理，即應(yīng)盡快向發(fā)包人發(fā)出不可抗力通知，表明自己受新冠疫情影響無法進(jìn)行施工，要求進(jìn)行工期順延，通知自己因此所遭受的損失，并提供相關(guān)證據(jù)。
從目前新冠疫情相關(guān)的影響來看，以下情況屬于新冠疫情致建筑企業(yè)無法進(jìn)行施工之場合：
1、政府通知不得開復(fù)工，或建議不得開復(fù)工的時間段
北京規(guī)定，全市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目不早于2月9日（正月十六）24時復(fù)工或新開工，各個地方也都有類似規(guī)定。如某些項(xiàng)目按原計劃，在此日期前要復(fù)工的，此時則屬于不能履行的情形。在政府允許開復(fù)工后，北京等很多地方又規(guī)定，不具備封閉式集中管理的工程項(xiàng)目不得復(fù)工或開工建設(shè)。符合此種情況亦構(gòu)成不能履行之情形。
在有些地方，政府并未明確一定不能開復(fù)工，而是使用了建議不開復(fù)工的表述。對于這樣的表述，雖不構(gòu)成禁止施工而導(dǎo)致的履行不能，但考慮到疫情的嚴(yán)重影響，不宜對建筑企業(yè)過份苛求，而應(yīng)認(rèn)定此種情形屬于履行不能。 2、按政府規(guī)定雖可開復(fù)工，但建筑企業(yè)因人員、材料供應(yīng)、進(jìn)場道路、現(xiàn)場條件等開復(fù)工必備條件受新冠疫情影響無法具備之情形
考慮到整個經(jīng)濟(jì)形勢面臨的困境，國家對于疫情不太嚴(yán)重的地方，已經(jīng)在采取很多措施要求復(fù)工，甚至有些地方對于復(fù)工還有獎勵。此時，以政府規(guī)定來說明構(gòu)成不可抗力，不具有說服力。但是，對于某些類型之工程項(xiàng)目、某些特定地區(qū)、某個特定企業(yè)的項(xiàng)目，如因?yàn)橐咔橛绊懀_實(shí)無法進(jìn)行施工的，亦應(yīng)按不可抗力條款處理。這里面可能包括但不限于如下情形：需要特定的設(shè)備材料進(jìn)行施工，而這些設(shè)備材料的供應(yīng)不能，如需要從海外進(jìn)口，而該海外因疫情影響采取了某些限制致使無法向中國出口；建筑企業(yè)的全部或大部分管理人員，或項(xiàng)目經(jīng)理部的全部或主要管理人員因染病被隔離或限制出行；工地或工地鄰近區(qū)域發(fā)生疫情，整個區(qū)域被隔離的；進(jìn)出工地的主要道路因疫情封鎖；現(xiàn)場開工需要具備的水電等條件因疫情影響無法具備。 3、已開復(fù)工，但因工地發(fā)生疫情導(dǎo)致封閉或隔離而停工之情形
有些項(xiàng)目已經(jīng)開復(fù)工后，因?yàn)榘l(fā)生疫情而被要求停工或整體隔離，或雖未強(qiáng)制要求停工或整體隔離，但事實(shí)上已經(jīng)無法繼續(xù)進(jìn)行施工的，亦按不可抗力情形處理。
（五）新冠疫情致建筑企業(yè)履行艱難時， 應(yīng)按情勢變更規(guī)定處理
除了上述導(dǎo)致施工不能的情形外，一般情況下，疫情對建筑企業(yè)的影響還未達(dá)到導(dǎo)致其無法進(jìn)行開工復(fù)工的程度。但是，疫情對施工的影響也是顯而易見的，這種影響是建筑企業(yè)無法預(yù)見的，使得建筑企業(yè)的施工變得更艱難，因此這種情形下應(yīng)該適用情勢變更規(guī)定進(jìn)行處理，即建筑企業(yè)應(yīng)主動與發(fā)包人就相關(guān)情況進(jìn)行協(xié)商，爭取就工期和價款等方面達(dá)成變更的補(bǔ)充協(xié)議。如果無法達(dá)成一致，應(yīng)在合理期限內(nèi)，提起訴訟或仲裁請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)判決或裁決變更。
本條規(guī)定的情形下，建筑企業(yè)受新冠疫情的影響通常表現(xiàn)在如下幾個方面：
1、勞務(wù)工人不能及時全面到位
雖然很多地方都在采取措施吸引建筑工人早日回到工地，但是由于疫情的影響并未全部消除，很多建筑工人仍在猶豫觀望，有些地方對于人員流動仍有非常多的限制，農(nóng)民因?yàn)檗k理不了相關(guān)證件或是被本村疫情防控組織阻止外出的情況比較普遍的存在。這些情況均導(dǎo)致建筑工人很難在短時間內(nèi)全面到位。
2、材料設(shè)備供應(yīng)不足
受疫情影響，很多建筑材料設(shè)備供應(yīng)工廠開工不足，相應(yīng)的經(jīng)銷流通系統(tǒng)也受到影響。在開工工地不多的情況下，這些影響還不明顯，一旦各個工地全面開工，材料設(shè)備供應(yīng)不足的情況將可能突顯出來，這無疑對工程的施工造成工期延誤、停工待料等不利影響和損失。
3、人材機(jī)價格漲價
勞務(wù)工人緊缺、材料設(shè)備供應(yīng)不足的一個惡果就是相應(yīng)價格的上漲，雖然政府相關(guān)部門正大力解決這些問題，也在采取嚴(yán)控惡意漲價的措施。但是，從目前的情況看，不排除人材機(jī)價格比較大幅度上漲的可能。這將造成建筑企業(yè)的施工成本大為增加。
4、防疫措施增加費(fèi)用，降低工效
為了防控疫情之需要，各個地方政府紛紛出臺工地疫情防控的規(guī)定。如要求工人戴口罩、手套，定期測量體溫、消毒、設(shè)立隔離區(qū)、減少房間居住人數(shù)、增設(shè)防控專職人員和衛(wèi)生員、增派專用運(yùn)輸車輛等很多措施。除此之外，有些地方規(guī)定，外地建筑工人到工地后必須隔離14天，而這14天期間不能進(jìn)行工作，但是工資肯定是要照發(fā)的。還有，施工過程中，發(fā)熱、咳嗽等人員隔離費(fèi)用及隔離期間的工資。以上防控措施，必將增加建筑企業(yè)的成本，相應(yīng)的措施也將一定程度降低工人的工效，間接增加了成本，延誤了工期。
5、各方交流障礙導(dǎo)致問題和矛盾得不到及時解決
工程的順利施工，除了取決于建筑企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)和組織之外，也受制于參建各方的順利溝通和交流，這些參與方主要包括建設(shè)單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、分包單位等。為了防止病毒的傳播，參與各方開會的次數(shù)和效率必然降低，有些問題和矛盾的溝通和交流將受到一定影響，一些制約施工的設(shè)計、現(xiàn)場、檢測、計量、認(rèn)價等問題可能無法得到及時的解決和確認(rèn)，這都會影響施工的順利進(jìn)行。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同，國家和各地有比較多的合同示范文本，但是各個示范文本關(guān)于不可抗力的約定差別不大，分析不可抗力通知等問題需要結(jié)合合同約定進(jìn)行，本文以住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局組織編寫的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《示范文本》）為基礎(chǔ)就相關(guān)問題進(jìn)行分析。
（一）錯誤采用索賠程序發(fā)出不可抗力通知
《示范文本》第17.1條規(guī)定：“ 不可抗力發(fā)生后，發(fā)包人和承包人應(yīng)收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時認(rèn)真統(tǒng)計所造成的損失。合同當(dāng)事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監(jiān)理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發(fā)生爭議時，按第20條〔爭議解決〕的約定處理。”第17.2條規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料。”
以上規(guī)定就不可抗力通知的時間、內(nèi)容、被通知主體、爭議的處理、不可抗力持續(xù)時間的通知及最終報告能均有明確約定。而《示范文本》關(guān)于索賠的條款，亦是關(guān)于通知時間、內(nèi)容、被通知主體、持續(xù)通知、回復(fù)等方面的內(nèi)容。在合同就不可抗力的通知方式有特別約定的情況下，不應(yīng)該另行去采取索賠程序條款進(jìn)行通知。
特別要注意的是，索賠條款是約定承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，而不可抗力通知要求立即通知；索賠條款是要求通知監(jiān)理人，而不可抗力通知要求同時通知發(fā)包人和監(jiān)理人。兩個程序還存在爭議處理、通知內(nèi)容等方面的不同。
特別提醒注意建筑企業(yè)注意的是，如果只按照索賠程序履行了相關(guān)的通知義務(wù)，而沒有按照不可抗力條款的通知程序履行相關(guān)的通知義務(wù)，可能會被認(rèn)定為承包人放棄了就不可抗力免責(zé)及要求發(fā)包人分擔(dān)相關(guān)損失的權(quán)利。 （二）未及時發(fā)出不可抗力通知
如上文所述，不可抗力通知應(yīng)該在建筑企業(yè)的履行行為受新冠疫情影響不能履行時立即發(fā)出。我們認(rèn)為，這個通知發(fā)出的時間點(diǎn)不是指疫情發(fā)生的時間，而是指建筑企業(yè)因此受影響不能施工的時間。如疫情發(fā)生時本身即處于合同原計劃的春節(jié)停工期間，因此疫情對建筑企業(yè)此時的履行不造成影響，而無需發(fā)出。如疫情持續(xù)至原計劃的開工時間，并使得建筑企業(yè)無法復(fù)工，則應(yīng)立即發(fā)出不可抗力的通知。
關(guān)于不及時或不發(fā)出不可抗力通知的法律后果，首先要看合同約定，而《示范文本》對于未發(fā)出不可抗力的后果并未進(jìn)行約定。在合同未就此法律后果進(jìn)行約定的情況下，需要考慮兩個問題，一個問題是建筑企業(yè)是否不得就其不能履行免除責(zé)任；另一個問題是建筑企業(yè)是否還應(yīng)賠償發(fā)包人因其未及時通知所遭受的損失。
我們認(rèn)為，對于第一個問題，因建筑企業(yè)怠于履行其義務(wù)，使得發(fā)包人不知其承受了相關(guān)的不可抗力，更不知其影響和損失，故建筑企業(yè)不能再主張免除責(zé)任。對于第二個問題，從目前的情況來看，因?yàn)樾鹿谝咔槿珖仓l(fā)包人也是明知的，只是其不知建筑企業(yè)是否會受影響及影響的程度。而從工程項(xiàng)目的特點(diǎn)來看，發(fā)包人也須為履行對待給付做一些準(zhǔn)備，如提供甲供材、提供設(shè)計文件、提供場地、發(fā)包人管理人員提前到場等，但是發(fā)包人的這些影響與承包人的責(zé)任和損失相比，顯然要低。因此， 如果債務(wù)人怠于向債權(quán)人通知不可抗力及其對于系爭合同履行的影響，則不允許債務(wù)人援用不可抗力條款而免責(zé)。換言之，債務(wù)人就不可抗力條款所享有的權(quán)益不再享有，就已經(jīng)優(yōu)惠于債權(quán)人，即足矣，假如還責(zé)令債務(wù)人就其怠于通知再向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，就顯屬過分。就此說來，把不可抗力通知的義務(wù)歸入不真正義務(wù)，方為適當(dāng)。[6] （三）不可抗力通知的內(nèi)容不全或不適當(dāng) 根據(jù)《示范文本》第17.2之約定， 不可抗力的通知內(nèi)容為不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，還應(yīng)提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料。據(jù)我們所知，很多建筑企業(yè)發(fā)出的不可抗力通知只提及了新冠疫情這一不可抗力的發(fā)生，但是，新冠疫情對于建筑企業(yè)履行的阻礙情況卻沒有提及，或者只是含糊地提及，這顯然不符合《示范文本》的約定。我們認(rèn)為，建筑企業(yè)可以參照本文第一條（四）、（五）點(diǎn)的內(nèi)容來描述其不能履行施工合同的具體情形。
關(guān)于必要的證明，我們認(rèn)為重點(diǎn)是新冠疫情對建筑企業(yè)開復(fù)工和施工影響的證明，而不僅是國家的有關(guān)疫情的相關(guān)文件和通知，雖然這些文件和通知也應(yīng)該提交，但這些內(nèi)容發(fā)包人一般來說也是知情的。新冠疫情對建筑企業(yè)開復(fù)工和施工影響的證明，我們認(rèn)為包括但不限于：勞務(wù)人員不能前來的證明，如勞務(wù)分包企業(yè)提供的其無法按時組織相關(guān)勞務(wù)人員的資料和證明，勞務(wù)人員集中提供地發(fā)生嚴(yán)重疫情被隔離的證明等；原有材料設(shè)備供應(yīng)商無法提供相關(guān)材料設(shè)備的證明；能表明市場無法提供相關(guān)材料設(shè)備的詢價、采買、通知等文件；分包商無法開復(fù)工的證明；建筑企業(yè)或其項(xiàng)目經(jīng)理部全部或部分關(guān)鍵人員染病、隔離無法上班的證明等。
關(guān)于不可抗力通知的內(nèi)容，可能會存在一些爭議的是，對于不可抗力引起的后果及造成的損失是否應(yīng)該包含在不可抗力通知內(nèi)，還是應(yīng)該另行按照索賠程序通知，《示范文本》并未特別明確地約定。我們認(rèn)為，不可抗力引起的后果及造成的損失，應(yīng)該在不可抗力通知中包括，實(shí)無另行通過索賠程序通知之必要。原因在于，一方面，不可抗力引起的后果及造成的損失屬于《示范文本》約定的“受阻礙的詳細(xì)情況”之內(nèi)容；另一方面，不可抗力條款本身是一個獨(dú)立的條款，具有完整的意思表達(dá)，因此，該條款內(nèi)的相關(guān)實(shí)體性內(nèi)容，均應(yīng)遵守該條款內(nèi)的程序性條款來解決。如另辟索賠條款為通知，亦違反了體系解釋之方法，徒增當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
當(dāng)然，考慮到這次新冠疫情的嚴(yán)重性、廣泛性及我國建筑企業(yè)的法律素養(yǎng)水平，所謂的不可抗力之立即通知應(yīng)有一定的彈性，只要建筑企業(yè)不是故意拖延，并對發(fā)包人未造成實(shí)質(zhì)性的損害，適當(dāng)?shù)难诱`通知不宜過份苛責(zé)任。關(guān)于不可抗力通知的內(nèi)容，如果有些不可抗力的后果和損失，甚至是建筑企業(yè)受阻的情況，建筑企業(yè)未通過不可抗力通知的方式予以通知，而是通過索賠程序的方式通知，亦不應(yīng)過份苛求此通知的方式，因兩種方式均表明了建筑企業(yè)欲獲得相應(yīng)利益，而發(fā)包人亦明了建筑企業(yè)此想法，應(yīng)認(rèn)可建筑企業(yè)履行了相應(yīng)的通知義務(wù)，但不宜按索賠程序條款認(rèn)為發(fā)包人未在28天內(nèi)回復(fù)即視為認(rèn)可。
承接本文第一條之分析，對于除了湖北之外的其他大部分地區(qū)來說，從今年2月10號左右之后，一般來說并不存在無法施工的障礙，當(dāng)然，對于大部分存在一定疫情影響的地區(qū)來說，要想開工，現(xiàn)實(shí)情況還是相當(dāng)艱難的，而且風(fēng)險亦相當(dāng)大。因此。對于除湖北外的其他大部分項(xiàng)目來說，一般從2月10號左右起，建筑企業(yè)不應(yīng)該繼續(xù)以不可抗力規(guī)則來免除相關(guān)責(zé)任，要求發(fā)包人分擔(dān)相關(guān)損失，而應(yīng)以情勢變更之相關(guān)規(guī)定來主張變更合同關(guān)于工期、價款等相關(guān)約定。
2月10日大部分項(xiàng)目仍未復(fù)工，所謂的人材機(jī)漲價等損失也只是一種可能性。如果項(xiàng)目復(fù)工后，人材機(jī)價格果大幅上漲，亦屬于以情勢變更相關(guān)處理的情形，不宜以不可抗力通知或索賠通知的方式處理。當(dāng)然，有些項(xiàng)目在2月10日前，甚至在春節(jié)期間都在持續(xù)地施工，此類項(xiàng)目談不上因此次疫情影響而無法履行，但是也會受到相應(yīng)的影響和波及，此種情況亦應(yīng)根據(jù)情勢變更規(guī)定處理。
建筑企業(yè)的正確做法，應(yīng)該是向發(fā)包人發(fā)出關(guān)于變更合同工期和價款約定的洽商函，根據(jù)其受此次疫情影響的實(shí)際情況，提出相應(yīng)的順延工期和變更價款約定的方案，發(fā)承包雙方共同協(xié)商達(dá)成相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議，以資雙方共同遵守執(zhí)行。
如若雙方不能就此達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)在合理期限內(nèi)提起訴訟或仲裁，請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)對合同進(jìn)行變更或解除。
據(jù)我們了解，有些建筑企業(yè)發(fā)出的索賠函、不可抗力通知等函件，要求順延的工期是從國家衛(wèi)生健康委員會2020年第1號公告的時間，也即從1月20日起算，或是從當(dāng)?shù)貑討?yīng)對重大公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)之日始算，要求計算至一級響應(yīng)撤銷或是宣布疫情結(jié)束之日，這些算法顯然是不合適的。
根據(jù)《合同法》第一百一十七條之規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，這里強(qiáng)調(diào)了要根據(jù)不可抗力的影響免除責(zé)任，而不是指不可抗力的所有持續(xù)時間都免除責(zé)任。因此，每個項(xiàng)目應(yīng)順延的工期應(yīng)有一定的區(qū)別，具體要根據(jù)其受影響的情況來判斷。
另外，要考慮原開復(fù)工時間計劃的情況，如果原開復(fù)工時間計劃比較晚，尤其是中國北方的一些項(xiàng)目，疫情嚴(yán)重時間段本身不在原計劃開復(fù)工時間段，則這段時間不能要求計入順延工期的天數(shù)。
對于疫情未來究竟會怎樣影響工期，會影響多長時間的工期，應(yīng)根據(jù)具體項(xiàng)目具體情況來定，在目前無法準(zhǔn)確判斷具體應(yīng)順延天數(shù)的情況下，發(fā)承包雙方可以在補(bǔ)充協(xié)議中確立一個工期順延的原則，等相關(guān)情況明了后再具體確定應(yīng)順延的具體天數(shù)。建筑企業(yè)應(yīng)作好相應(yīng)的同期記錄，該等記錄最好能取得發(fā)包人和監(jiān)理人的簽證，如未能取得簽證，則最好能定期通知發(fā)包人和監(jiān)理人，以便未來作為確定工期順延日期的依據(jù)。
（一）地方住建主管部門針對此次新冠疫情 相繼發(fā)布建設(shè)工程計價的相關(guān)文件
2019年底，湖北省武漢市發(fā)生新型冠狀病毒引起的肺炎疫情，疫情傳播范圍較大，并持續(xù)至今；此次新冠疫情也對建筑行業(yè)造成一定的影響，各地建設(shè)主管部門也相繼發(fā)布關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價的相關(guān)文件，主要涉及到以下幾方面內(nèi)容：
第一，因新冠肺炎疫情防控造成停工損失，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對于疫情防控期間未復(fù)工的項(xiàng)目，費(fèi)用調(diào)整按照法律法規(guī)及合同條款，按照不可抗力有關(guān)規(guī)定及約定合理分擔(dān)損失，例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（蘇建價〔2020〕20號）提到“因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費(fèi)用增加，適用合同不可抗力相關(guān)條款規(guī)定。合同沒有約定或約定不明的，可以以《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條不可抗力的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)”；
第二，疫情防控相關(guān)費(fèi)用，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對于因疫情導(dǎo)致的防控費(fèi)用增加問題，有些省份文件中將防疫防控費(fèi)用列入專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)中，有些省份文件中認(rèn)為可通過簽證或疫情防控措施方案由發(fā)包人承擔(dān)，還有部分省份文件中沒有明確具體承擔(dān)原則，由發(fā)包人與承包人協(xié)商確定；
第三，人工費(fèi)、材料費(fèi)調(diào)整問題，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對于因新冠疫情導(dǎo)致的人工費(fèi)、材料費(fèi)上漲是否調(diào)整、如何調(diào)整的相關(guān)意見有所不同，例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（蘇建價〔2020〕20號）提到“對受新冠肺炎疫情影響，可能發(fā)生的人工、材料設(shè)備、機(jī)械價格的波動，發(fā)承包雙方應(yīng)按照合同約定的價款調(diào)整的相關(guān)條款執(zhí)行。合同沒有約定或約定不明的，由發(fā)承包雙方根據(jù)工程實(shí)際情況簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理確定價格調(diào)整辦法”。 又如浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦[2020]10 號）提到“因疫情防控導(dǎo)最人工、材料價格重大變化,相應(yīng)調(diào) 整方式在合同中沒有約定的,建設(shè)單位和施工企業(yè),工程總承包企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況適 用情勢變更:依據(jù)《浙江省建設(shè)工程計價依據(jù)(2018 版）》中“5%以內(nèi)的人工和單項(xiàng)材料 價格風(fēng)險由承包方承擔(dān),超出部分由發(fā)包方承擔(dān)”的原則合理分擔(dān)風(fēng)險。疫情防控期間 繼續(xù)施工的項(xiàng)目,可在工程造價中單列疫情防控專項(xiàng)經(jīng)費(fèi),按照每人每天 40 元的標(biāo)準(zhǔn)計取”。
綜上，受此次新冠疫情的影響，各地建設(shè)部門為積極有序推進(jìn)建設(shè)工程復(fù)工，穩(wěn)定建筑市場秩序，維護(hù)工程各方的合法權(quán)益，相繼發(fā)布關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價的相關(guān)文件，這些文件中對于停工損失、防疫費(fèi)用以及人材機(jī)價格上漲等問題的規(guī)定內(nèi)容不盡相同；因此，明確這些相關(guān)文件屬于何種法律性質(zhì)、是否對發(fā)包人與承包人具有拘束力、法院審理案件是否適用此類文件等均具有十分重要的意義。
（二）地方住建主管部門發(fā)布的 關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價等文件的法律性質(zhì)
從我國目前立法的分類來講，因制定機(jī)關(guān)和制定程序的不同，主要分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。其中，對于規(guī)范性文件，現(xiàn)行的法律、法規(guī)并無明確的界定，《行政訴訟法》第53條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”，是法律中對規(guī)范性文件的主要規(guī)定，結(jié)合《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號），規(guī)范性文件是除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。
同時，根據(jù)行政訴訟法及司法解釋、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號），規(guī)范性文件具有如下基本特征：1、對不特定的對象規(guī)定了具體的權(quán)利義務(wù)，在本行政區(qū)域或其管理范圍內(nèi)具有普遍約束力；2、在一定時間內(nèi)相對穩(wěn)定、能夠反復(fù)適用；3、在制定程序上，規(guī)范性文件比一般文件要更加嚴(yán)格，一般要參照《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定的程序執(zhí)行；4、不得與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸；5、不得超越法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍；6、沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，不得違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的。
地方政府部門發(fā)布的文件除上文所述的規(guī)范性文件以外，也經(jīng)常發(fā)布政策性指導(dǎo)文件，一般以“指導(dǎo)意見”形式發(fā)布，政策指導(dǎo)性文件的定義及法律性質(zhì)，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章并無明確的界定，一般是指各級政府及其工作部門在其職權(quán)范圍內(nèi)就某些行政管理事項(xiàng)而制定的政策指導(dǎo)性文件，是體現(xiàn)政策方向最為重要的形式之一。政策指導(dǎo)性文件與規(guī)范性文件有本質(zhì)的區(qū)別，政策指導(dǎo)性文件一般不會明確規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，也不具有普遍的強(qiáng)制約束力，在制定方面也不需要遵循嚴(yán)格的程序。但是，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件和政策指導(dǎo)性文件比較混亂，并未嚴(yán)格作出區(qū)分，不少行政機(jī)關(guān)在制定政策指導(dǎo)性文件過程中沒有將其與規(guī)范性文件作區(qū)分，導(dǎo)致政策指導(dǎo)性文件中規(guī)定了一些涉及公民、法人和其他組織的具體權(quán)利義務(wù)。
結(jié)合上文內(nèi)容，我們認(rèn)為，首先，根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四條“突發(fā)事件發(fā)生后……縣級以上地方人民政府有關(guān)部門，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好突發(fā)事件應(yīng)急處理的有關(guān)工作”等規(guī)定，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門具有貫徹執(zhí)行國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)和方針、政策的職責(zé)，并有權(quán)研究擬定工程建設(shè)領(lǐng)域有關(guān)規(guī)范性文件并監(jiān)督實(shí)施；針對此次新冠疫情，地方建設(shè)主管部門可以根據(jù)上述法律法規(guī)發(fā)布針對新冠疫情防控的相關(guān)規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件，并采取相應(yīng)的疫情防控措施。
其次，各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程等文件的法律性質(zhì)，根據(jù)發(fā)布的相關(guān)文件是否規(guī)定了公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍的強(qiáng)制約束力，我們認(rèn)為主要可以分為以下兩類：
1、屬于規(guī)范性文件。該類文件中規(guī)定了公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，并具有普遍的強(qiáng)制約束力，主要是涉及到復(fù)工審核或備案、施工現(xiàn)場的管理?xiàng)l件等內(nèi)容，例如北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會復(fù)工文件要求：全市房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程在確保各項(xiàng)疫情防控措施落實(shí)到位，施工現(xiàn)場具備封閉集中管理?xiàng)l件，完成復(fù)工各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，報區(qū)住房城鄉(xiāng)（市）建設(shè)委組織核查同意后，才可以復(fù)工；該通知明顯規(guī)定了施工單位的權(quán)利義務(wù)，并且具有約束力，如果違反該通知，行政機(jī)關(guān)可能會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰。
2、屬于政策指導(dǎo)性文件。該類文件主要是在其職權(quán)范圍內(nèi)關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程部分事項(xiàng)制定的政策指導(dǎo)性文件，不具有強(qiáng)制約束力。例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（蘇建價〔2020〕20號）等。這類政策指導(dǎo)性文件對建設(shè)工程計價、工期等內(nèi)容主要是指導(dǎo)性意見，不具有執(zhí)行力；不遵守此類文件內(nèi)容也不會導(dǎo)致行政處罰等。
綜上，關(guān)于地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價等文件的法律性質(zhì)，我們認(rèn)為該類文件屬于政策指導(dǎo)性文件，不具有強(qiáng)制拘束力。
（三）地方住建主管部門發(fā)布的 關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計價等文件的適用
1、對建設(shè)工程合同各方的適用問題
針對各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于建設(shè)工程計價等政策指導(dǎo)性文件，對建設(shè)工程合同各方當(dāng)事人而言，不具有強(qiáng)制約束力；受新冠疫情影響的建設(shè)工程計價等事項(xiàng)，建設(shè)工程合同各方應(yīng)優(yōu)先適用合同約定或補(bǔ)充協(xié)議約定，如合同中明確約定了相關(guān)內(nèi)容，按照合同約定執(zhí)行，如合同沒有約定或約定不明，合同各方也可進(jìn)行協(xié)商，針對工期、計價、停工損失、防疫費(fèi)用等事項(xiàng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；在合同沒有約定或約定不明確情況下，且雙方未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議情況下，各方可根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計價的政策指導(dǎo)性文件，作出相應(yīng)調(diào)整。綜上，各方當(dāng)事人合同約定或補(bǔ)充約定優(yōu)先于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于工期、計價等政策指導(dǎo)性文件的適用，即該類政策指導(dǎo)性文件不能推翻當(dāng)事人的合同約定，不具有強(qiáng)制約束力。
2、法院對于該類文件的適用問題
目前，我國民事訴訟法和行政訴訟法均未對法院審理案件時，可否參照規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件作出規(guī)定；僅在行政訴訟法中規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照規(guī)章，同時并可對原告附帶提出要求審查的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。因此，法院審理案件不能以規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件作為直接依據(jù)，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件，對法院審理案件依然有著重要的參考價值。
對于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計價的政策指導(dǎo)性文件的適用問題，一般此類爭議往往是建設(shè)工程合同當(dāng)事人之間的民事法律糾紛。首先，司法實(shí)踐中法院審理民事案件，除合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，遵循合同約定是法院審理和判決的基本原則。例如在上海祥龍建筑裝潢工程有限公司與路易里歐生物科技（上海）有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案[7]中，雙方合同中約定：因不可抗力事件導(dǎo)致承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人自行承擔(dān)，法院依據(jù)該合同約定未支持施工單位要求建設(shè)單位承擔(dān)非典疫情期間部分停工損失的請求。其次，對合同中未作約定或約定不明的情況，司法實(shí)踐中一般由法院根據(jù)法律基本原則，各地區(qū)的相關(guān)地方法規(guī)、政策和意見，案件的實(shí)際情況等，綜合考慮進(jìn)行自由裁量。此時各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于工期、計價、停工損失等政策指導(dǎo)性文件，對法院來說，就具有重要的參考意義，最高人民法院在《<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)理解與適用》一書中有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在具體認(rèn)定情勢變更時，可以適當(dāng)參照各地出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見等文件進(jìn)行考量，并提到了江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳針對 “非典”疫情后建材價格大幅上漲而出臺的《關(guān)于妥善處理建筑材料價格上漲確保工程質(zhì)量和安全的意見》。因此，法院在審理民事案件時，首先遵循當(dāng)事人之間的合同約定；合同沒有約定或約定不明時，又無法律法規(guī)的明確規(guī)定，法院可參考各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計價等政策指導(dǎo)性文件審理案件。
綜上，對于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計價的政策指導(dǎo)性文件的適用問題，應(yīng)當(dāng)遵循合同約定優(yōu)先的原則，該類文件并不能突破當(dāng)事人的合同約定，不具有強(qiáng)制拘束力。
據(jù)我們了解，有些建筑企業(yè)向發(fā)包人發(fā)出不可抗力通知或索賠函，要求就此次疫情給建筑企業(yè)造成的所有費(fèi)用增加全部由發(fā)包人承擔(dān)，包括但不限于停窩工費(fèi)用、疫情防控費(fèi)用、所有的人材價漲價費(fèi)用等。這樣做是沒有依據(jù)的，且容易激發(fā)矛盾。正如上文分析，此次疫情建筑企業(yè)應(yīng)分開不可抗力與情勢變更兩個時間段來具體處理，下面我們分別進(jìn)行分析。
在不可抗力的時間段，就相關(guān)損失的承擔(dān)問題，我國現(xiàn)行法律并沒有作出規(guī)定。因此，一般應(yīng)按照合同約定來處理，根據(jù)《示范文本》的約定，承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，而不是發(fā)包人全部承擔(dān)。至于如何分擔(dān)，我們建議，建筑企業(yè)的停工費(fèi)用明細(xì)首先要經(jīng)過發(fā)包人的審核和確認(rèn)，至于雙方各分擔(dān)多少，我們建議雙方協(xié)商確定。在確定各自分擔(dān)比例時，可以著重考慮以下因素：承包人利潤率、承包人虧損金額、發(fā)包人的承受能力、發(fā)包人的獲得情況、發(fā)包人的損失情況、承包人損失金額的大小、承包人的履約表現(xiàn)、損失大小占承包合同標(biāo)的額的比例等。當(dāng)然，根據(jù)《示范文本》規(guī)定，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
在適用情勢變更規(guī)則解決的階段，首先建筑企業(yè)應(yīng)向發(fā)包人提出相應(yīng)的變更合同主張（從目前情況看，除武漢外，其他地方只是一時不能履行或艱難履行，尚構(gòu)不成合同解除的條件），就工期順延和價款問題提出變更建議，如果雙方達(dá)不成一致的，則應(yīng)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出訴訟或仲裁，要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)判決或裁決變更或解除，就變更或解除造成的損失，法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般是根據(jù)公平原則進(jìn)行處理。公平原則要求兼顧他人利益和社會公共利益，平衡各方當(dāng)事人利益，換言之，相應(yīng)的損失應(yīng)由雙方進(jìn)行公平分擔(dān)，而不是某一方全部承擔(dān)。
具體來說，我們建議，根據(jù)公平原則，防控疫情措施增加費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)，因?yàn)檫@些防控措施一方面是為了執(zhí)行政府主管部門的強(qiáng)制要求，另一方面也是為了減少和防止疫情對項(xiàng)目實(shí)施造成影響，此種費(fèi)用的性質(zhì)類似于新增了一項(xiàng)非因承包人原因所導(dǎo)致的措施項(xiàng)目。就疫情導(dǎo)致的人材機(jī)價格上漲增加費(fèi)用，我們建議：發(fā)承包雙方首先應(yīng)按照合同約定的人材機(jī)調(diào)價條款約定處理此次漲價問題，通常施工合同會約定人材機(jī)價格漲跌超過一定幅度的情況下，雙方可按照合同約定的調(diào)價方法調(diào)整合同價款；其次，如合同約定為固定價格，不隨人材機(jī)價格漲跌而調(diào)整，此時可以參照政府主管部門發(fā)布的關(guān)于價款漲跌風(fēng)險分擔(dān)的規(guī)定來處理，一般來說，人工和材料漲幅超過5%的部分應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，5%的范圍內(nèi)由承包人自行承擔(dān)。
在適用不可抗力條款的場合，根據(jù)《示范文本》之規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。從目前疫情發(fā)展和防控的情況來看，除了湖北之外的地區(qū)，很難達(dá)到超過84天無法履行合同的情況，何況該84天應(yīng)從春節(jié)假期（工程項(xiàng)目的春節(jié)假期，不是指統(tǒng)一的春節(jié)法定假期）結(jié)束起算。因此，我們認(rèn)為，湖北之外的地區(qū)，除非發(fā)生特別意外的情況，此次疫情的影響難以達(dá)到解除合同的程度。
此外，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條之規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可解除合同。此處的關(guān)鍵是如何認(rèn)定不能實(shí)現(xiàn)合同目的，對于建筑企業(yè)來說，其合同目的在于通過其施工行為獲得相應(yīng)的工程款，獲得預(yù)期的利潤。如果因?yàn)椴豢煽沽Φ挠绊懀ㄖ髽I(yè)無法進(jìn)行施工，且其無法施工的狀態(tài)持續(xù)比較長，導(dǎo)致其當(dāng)初訂立合同所依據(jù)的相關(guān)條件發(fā)生重大變化，如其資質(zhì)發(fā)生變化、管理人員發(fā)生重大變化、財務(wù)狀況發(fā)生重大變化、設(shè)備持有情況發(fā)生重大變化、相應(yīng)的關(guān)鍵材料設(shè)備供應(yīng)情況發(fā)生重大變化，致使其無法再進(jìn)行施工的，建筑企業(yè)有權(quán)要求解除合同。但是，此種情況出現(xiàn)的概率不高，故此，一般情況下，建筑企業(yè)不得隨意解除合同。
在適用情勢變更規(guī)定的場合，包括繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平及不能實(shí)現(xiàn)合同目的兩種情況。前已述及，除特殊情況外，目前新冠疫情的影響不會導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。就明顯不公平這一情況，有變更或者解除合同的問題，此時優(yōu)先考慮變更、僅在變更無法解決問題時方予解除合同[8]此種選擇也是為了維持法律關(guān)系穩(wěn)定，踐行合同必須嚴(yán)守原則之需要。故，依情勢變更處理時，法院亦不會輕易判決解除合同。
在此特別提醒在湖北地區(qū)，尤其是武漢進(jìn)行施工的建筑企業(yè)，根據(jù)最新的規(guī)定，湖北地區(qū)企業(yè)最早復(fù)工時間不得早于3月10日。如果從國家衛(wèi)生健康委員會公告2020年第1號發(fā)布的時間1月20日的時間算起的話，接近50天的時間，再加上湖北地區(qū)的實(shí)際情況，湖北地區(qū)的項(xiàng)目，尤其是武漢的項(xiàng)目，因?yàn)榇舜我咔橛绊憻o法進(jìn)行施工所導(dǎo)致的停工時間有可能將超過《示范文本》規(guī)定的84天，從而達(dá)到合同約定的解除條件。此種情況下，發(fā)承包雙方均有權(quán)解除合同，雙方均應(yīng)對此有所準(zhǔn)備。
我們建議，對于雙方具備了解除權(quán)的項(xiàng)目，先由雙方進(jìn)行友好協(xié)商，就相關(guān)事宜達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議繼續(xù)履行為佳。對于建筑企業(yè)，如果因?yàn)椴豢煽沽蚯閯葑兏獬贤瑧?yīng)主要處理好如下問題：雙方應(yīng)就合同解除前承包人完成的工作進(jìn)行價款結(jié)算；就承包人為工程訂購的并已交付給發(fā)包人，或發(fā)包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款進(jìn)行結(jié)算；就退貨、撤離工地、遣散承包人人員的費(fèi)用等進(jìn)行結(jié)算；已完工程質(zhì)量的檢查和記錄；工地和相關(guān)設(shè)備物資交接；相關(guān)工程資料的交接等。 對于依情勢變更原則由法院解除合同的情況，還需注意合同解除的時間問題。情事變更場合的合同解除有著與當(dāng)事人行使解除權(quán)不一樣的特點(diǎn)，即解除效果的發(fā)生時間可以由法院根據(jù)個案情況合理確定。這一點(diǎn)在現(xiàn)階段似乎尚未引起應(yīng)有的注意。[9]因此，選擇合適的、合理的時間提起訴訟或仲裁請求解除合同就很重要。
在適用情勢變更規(guī)定之場合，依最高院《合同法》司法解釋二之規(guī)定，受不利影響的一方當(dāng)事人并沒有向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行協(xié)商之義務(wù)，這是否意味著受不利影響當(dāng)事人可以不與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商呢？
最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決”。這反映出最高院要求當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的價值傾向。準(zhǔn)備提交全國人大審議的《民法典（草案）》規(guī)定了受不利影響的一方當(dāng)事人有與對方協(xié)商的義務(wù)，但其未通過和生效。故以上情況都不足以成為法律上科以受不利當(dāng)事人一方的義務(wù)。如欲承認(rèn)再交涉義務(wù)存在，恐怕也只能借助于誠實(shí)信用原則之類一般條款。由此，也可以說再交涉義務(wù)本身是一個法政策問題，最終需要由立法者及司法者進(jìn)行判斷和抉擇。從“再交涉義務(wù)”能夠體現(xiàn)“鼓勵交易”原則來看，對此宜持肯定意見。[10]
依上述分析，雖目前疫情情況下建筑企業(yè)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商不是其法定義務(wù)，但不排除借助誠實(shí)信用原則科以其該義務(wù)，故通過協(xié)商解決總好過直接啟動訴訟或仲裁，或是既不協(xié)商，亦不啟動訴訟仲裁。
適用情勢變更規(guī)則時，建筑企業(yè)在協(xié)商不成的情況下，應(yīng)通過訴訟或仲裁程序變更或解除合同，換言之，建筑企業(yè)在未獲得法院或仲裁機(jī)構(gòu)的判決或裁決前，其仍有繼續(xù)履行之義務(wù)，并無當(dāng)然的中止履行抗辯權(quán)，如其不履行，除非判決或仲裁裁決免除其責(zé)任，否則建筑企業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。故建筑企業(yè)應(yīng)在合理期限內(nèi)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，如協(xié)商不成的，亦應(yīng)在合理期限內(nèi)提起訴訟或仲裁，如何判斷這一合理期限呢，我們認(rèn)為，由于疫情的影響還在持續(xù)，其對合同的履行影響究竟如何，目前階段還無法完全準(zhǔn)確的判斷。故這一合理期限可以考慮為，在疫情影響結(jié)束之后的一個合理的時間段內(nèi)，如《示范文本》通常采用的28天，但開始協(xié)商之時間則不必待疫情結(jié)束，而應(yīng)立即進(jìn)行協(xié)商。
我們希望建筑企業(yè)盡量通過與發(fā)包人協(xié)商之方式應(yīng)對此次新冠疫情，就工期、價款調(diào)整等達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，繼續(xù)推進(jìn)項(xiàng)目的實(shí)施，但也不能怠于作訴訟仲裁之準(zhǔn)備，否則，一旦協(xié)商不成，建筑企業(yè)將處于非常被動之地位。當(dāng)然，我們不提倡隨意提起訴訟仲裁，因此，建筑企業(yè)提起之變更主張應(yīng)公平合理，不宜將所有損失都轉(zhuǎn)嫁給建設(shè)單位，建設(shè)單位亦應(yīng)本著公平合理原則，參照政府建設(shè)行政主管部門的相關(guān)通知文件予以回應(yīng)，不應(yīng)對建筑企業(yè)的要求一概予以拒絕。否則，項(xiàng)目一旦涉訴，考慮到訴訟結(jié)果的不確實(shí)性，以及工程案件審理周期的冗長，這對發(fā)承包雙方都是巨大的風(fēng)險。
注釋： [1]萬方：《我國情勢變更制度要件及定位模式之反思》，載《法學(xué)評論》（雙月刊），2018年第6期（總第212期） [2]萬方：《我國情勢變更制度要件及定位模式之反思》，載《法學(xué)評論》（雙月刊），2018年第6期（總第212期）
1、為了鼓勵繼續(xù)交易、維持法律關(guān)系穩(wěn)定的需要
2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢變更規(guī)定解決不可抗力引起之爭議
3、部分高級人民法院出臺的應(yīng)對新冠疫情的指導(dǎo)意見認(rèn)可新冠疫情為情勢變更的事由
4、《民法典（草案）》已刪除了情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述
1、政府通知不得開復(fù)工，或建議不得開復(fù)工的時間段
2、按政府規(guī)定雖可開復(fù)工，但建筑企業(yè)因人員、材料供應(yīng)、進(jìn)場道路、現(xiàn)場條件等開復(fù)工必備條件受新冠疫情影響無法具備之情形
3、已開復(fù)工，但因工地發(fā)生疫情導(dǎo)致封閉或隔離而停工之情形
一、只知不可抗力，不知情勢變更
（一）建筑企業(yè)的普遍錯誤做法
二、不可抗力通知的方式、時間、內(nèi)容錯誤
三、誤用不可抗力條款
要求索賠人材機(jī)漲價費(fèi)用
四、錯誤計算應(yīng)順延的工期
五、誤認(rèn)為地方住建主管部門的調(diào)價通知或
指導(dǎo)意見可以推翻合同約定
六、誤認(rèn)為所有受此次疫情影響的損失都由發(fā)包人承擔(dān)
七、誤認(rèn)為受疫情影響可以隨便解除合同
八、忽視主動與發(fā)包人進(jìn)行友好協(xié)商的重要性、
未做好提起訴訟仲裁的準(zhǔn)備
[3]王利明：《情事變更制度若干問題探討———兼評《民法典合同編（草案）》（二審稿）第323條》，載《法商研究》，2019年第3期（總第191期）
[4]北京市第二中級人民法院課題組：《正確處理非典疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》，載《法律適用》月刊，2003年/6總第207期
[5]王利明：《情事變更制度若干問題探討———兼評《民法典合同編（草案）》（二審稿）第323條》，載《法商研究》，2019年第3期（總第191期）
[6]崔建遠(yuǎn)：《不可抗力條款及其解釋》，載《環(huán)球法律評論》，2019 年第1 期
[7]上海市第一中級人民法院，（2009）滬一中民二（民）終字第2362號，上海祥龍建筑裝潢工程有限公司與路易里歐生物科技（上海）有限公司建設(shè)工程合同糾紛案
[8]韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期
[9]韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期
[10]韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期
